A Infidelidade do fiel...

             É inócua a acusação que Inss tem procedido contra contribuintes que não recolhem no prazo as contribuições compulsórias descontadas de seus empregados, solicitando o enquadramento criminal do mesmo sob a pecha de infiel depositário.

Inicialmente, pelo fato de que a conduta imputada ao agente não ser mais considerada  crime já que a lei 8.212/91 que dispunha em seu art. 95, “d”, parágrafo 1º bem como a Lei nº 7.492 de 16.06.86 encontrarem – se revogadas pela Lei nº 8.866 de 11 de abril de 1994. Da análise que conforme se depreende da Lei nº 8.866 não há mais o crime de Depositário Infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, desta forma o enquadramento deste dispositivo legal neste processo penal é atípico, até porque a Lei Tributária deve ser interpretada em benefício do Contribuinte de acordo com os termos do art. 112 do Código Tributário Nacional.

Porém este reenquadramento não quer dizer que o requerente aceite ou entenda ser qualificado com a balda de Depositário Infiel, uma vez que se volta inclusive contra essa disposição legal pelos seguintes motivos:

A figura do depositário Infiel é definida pelo Código Civil  no art. 652 como sendo a pessoa que guarda um bem móvel, até que a pessoa do depositante ou reclame o que realmente não acontece no caso do suposto Depositário que retém valores de alguém para entregar a terceiros.

Na mesma linha de raciocínio e corroborando o argumento anteriormente aduzido, vem de encontro o artigo 110 do Código Tributário Nacional, proibindo a alteração de conceitos do Direito privado para definir competências tributárias.

A discussão do assunto envolve ainda o aspecto muito importante do fato de ser ou não Depositário, o empresário que paga salários a seus empregados e desconta valores de impostos ou contribuições, para em seguida recolher aos cofres públicos.

Em nosso entendimento, não nos parece ficar caracterizada a figura do Depositário para esses casos específicos, porque o fato ocorre da seguinte maneira: O empresário ao contratar um empregado para pagar 100%, deve pagá – lo 90% e 10% passam ser a obrigação de recolher ao Fisco, por força de lei, como único Contribuinte. Aliás, contribuinte de Direito, mesmo porque, será ele e unicamente ele, passível de ter essa obrigação transformada em Dívida Ativa e, consequentemente ser cobrada por Execução Fiscal. Tanto é verdade que nunca se viu a cobrança de qualquer tributo ser efetuada contra a pessoa do Contribuinte de Fato, que é aquele que sofre o ônus da tributação. No caso em tela, Não resta dúvida que o empregado que sofreu o desconto de seu salário, é o contribuinte de Fato, para efeitos econômicos e não jurídicos. Para embasar ainda nossa argumentação reportamos – nos ao ensinamento do ilustre mestre EDUARDO MACIEL PEREIRA JARDIM, estampado na Revista Literária de Direito de Agosto de 1996, p. 05, onde este assim discorre, in verbis: “Talvez o lamentável equívoco decorra da visão incorreta daqueles que confundem Economia com Direito. Sim, a economia classifica o contribuinte de tributos em “contribuinte de Direito” e “contribuinte de Fato”. O primeiro é aquele que a lei incumbe de pagar o tributo o segundo é aquele que suporta o ônus do tributo. Ilustra a situação o ICMS, dentre outros impostos na medida em que o lojista, por exemplo, é o “contribuinte de Direito” do referido gravame, ao passo que o chamado “Contribuinte de fato”, entenda – se o adquirente é aquele que arca com o encargo tributário, cujo montante integra o preço da mercadoria por ele comprada. A argumentação é correta, só que sob o prisma da economia, porquanto juridicamente esse raciocínio, além de inútil, é absolutamente incorreto.”

A questão passa ao largo de outros diversos pontos nevrálgicos quanto ao posicionamento doutrinário pertinente ao assunto. Tais celeumas foram insurgidas não porque o substrato social assim  as desejasse, mas sim devido a inépcia do legislador ao manipular ( e confundir – se) com diversos e multifacetados conceitos de direito público e privado. O problema inaugurou - se com o Decreto – Lei nº 326, de 08.05.1967 que tentou dar ao contribuinte que não recolhesse IPI tratamento análogo ao do caput do art. 168 do Código Penal. Porém, a jurisprudência reconheceu neste dispositivo um delito de formato próprio, com tipicidade determinada ( Acr nº 4.589 – PE, julgada em 08.06.1982.Esta decisão tentou resolver a espinhosa tarefa de reconhecendo a falha do legislador ao enquadrar o contribuinte que não recolhe IPI como depositário infiel evitou que o citado decreto soçobrasse por inconstitucionalidade. Desta maneira a apropriação indébita penal não pode ser confundida com o tipo penal novo disposto nas leis nº 8.137/90 e nº 8.212/91. Acontece, porém que a lei nº 8.866 que é a lei mais recente a respeito do assunto deu um salto em sentido contrário no entendimento anterior  que já estava consolidado, pois entendendo que a conduta de não recolher tributos e contribuições previdenciárias como conduta de depositário infiel ( nos moldes do art. 652 do Código Civil ) veio num flagrante caso de antinomia de encontro as leis nº 8.137/90 e nº 8.212/91 ao dispor no seu artigo 4º parágrafo 2º que a pena decretada pelo juiz ao depositário infiel não ultrapassará 90 ( noventa ) dias e cessará com o recolhimento do valor devido tendo assim revogado as penas previstas nas leis nº 8.137/90 e nº 8.212/91 que eram de 2 ( dois ) a 6 ( seis ) anos.

Porém mesmo que só para se argumentar se reconheça a aplicabilidade da lei nº 8.212/91 para o caso sub examine,  como se reconhecer constitucionalidade para uma lei que define como crime uma situação que corresponde a simples inadimplemento do dever de pagar.

A própria Constituição Federal declara que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”(art. 5º, inc. LXVII). Como ensina o magistral constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, em tempos hodiernos já não se aceita mais prisão de devedor inadimplente, sendo cabível, em seu lugar, a execução do patrimônio do responsável por dívida ( Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, São Paulo, 1989, vol.2, p.304 ). Mesmo nos casos de obrigação de se pagar pensão alimentícia e a do depositário infiel boa parte da doutrina não entende mais ser possível a prisão por dívida visto o fato de ter assinado o Brasil a célebre Convenção de San José pactuando – se em não permitir mais em nosso país prisão por dívida em nenhuma hipótese. Tal contextualização em que se enquadra a vedação constitucional para a prisão civil por dívida vai além desta e se aloja na própria esfera penal. Como define de forma esclarecedora o que é na opinião de muitos o maior tributarista brasileiro o insigne e excelso Hugo de Brito Machado, in verbis:

“Não se diga que a vedação constitucional, porque se reporta apenas à prisão civil, não se opõe à lei ordinária que define como crime o inadimplemento de dívida, para reprimi – lo com pena prisional. Não é assim. A lei ordinária que define como crime o simples inadimplemento de uma dívida e comina para o que nele incorre pena prisional conflita com a norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida e aquele da lei ordinária que define como crime o inadimplemento da dívida, para viabilizar, dessa forma, a aplicação da pena prisional ao devedor inadimplente.

O sistema jurídico, considerados os valores que alberga, é necessariamente coerente.
“Suas eventuais antinomias devem ser eliminadas, e quando em conflito se encontram normas de diversa hierarquia a eliminação se faz sem qualquer dificuldade, pela prevalência da norma hierarquicamente superior.”

Além do mais fazendo – se uma interpretação sociológica a luz dos princípios hermenêuticos já considerados inclusive em diversos julgados, a suposta lesão cometida pelos contribuintes que na verdade representam um valor ínfimo perto das execuções fiscais previdenciárias que perfazem normalmente milhares ou mesmo às vezes milhões de reais. É desta forma, estranho que o INSS e a procuradoria geral da república se interessem em punir com tanto afinco pequenos empresários que têm uns faturamentos mínimos anuais e façam vista grossa a grandes empresários e prefeitos municipais que causam um rombo de bilhões de reais por ano aos cofres do instituto previdenciário sem que sofram por isso qualquer punição...