DOUTRINA, RAZOABILIDADE E CONFISCO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Qualquer linha de ensinamento da religiosa a comercial, passando pela política, costumamos denominar de doutrina. A palavra Doutrina, deriva, do latim “doctrina”, de “doctor” ou “aquele que ensina” e do grego de “dogma”, “princípio”, ou literalmente “o que se pensa ser verdade”.
Em Direito, Doutrina é a opinião especializada, a qual ainda que não produza efeitos como a Lei e a Jurisprudência, influencia na aplicação das normas ao caso concreto.
O judiciário acaba balizando suas decisões sempre em favor da melhor doutrina majoritária.
A Doutrina Brasileira, nos aponta os princípios fundamentais para a noção do Estado Democrático de Direito, são eles os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Inúmeros fatores impedem a efetivação dos ideais democráticos estabelecidos na Constituição Federal Brasileira, dentre eles exercem papel de relevo justamente a desatenção a estes dois princípios.
Em matéria tributária, estes princípios se encontram explícitos no inciso IV do Artigo 150 da nossa Lei Maior:
“Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – ...
II – ...
III – ...
IV – Utilizar tributo com efeito de confisco;”
Tendo o tributo o efeito de confisco, ferirá não apenas o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, mas também outro princípio constitucional, o direito de propriedade, estabelecido no inciso. XXII do Artigo 5º da Carta Magna.
É neste sentido que a cobrança antecipada do ICMS tem, o efeito de confisco, pois embora § 7º do artigo 150 tenha a previsão de cobrança antecipada, também estabelece que seja assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga.
Este dispositivo estabelece:
“§ 7º - a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”
Sobre este tema, nos ensina o mestre Hugo de Brito:
“Se para a cobrança de um imposto fosse suficiente a presunção de fatos futuros, o Fisco poderia lançar e cobrar desde logo, de todos, o imposto sobre heranças, porque há absoluta certeza de que todos vamos morrer.”
(Revista Dialética do Direito Tributário, vol. 26, págs. 27/37)
Em outras palavras perguntamos: é justo pagar antecipadamente algo que não se deve, para depois buscar, ou tentar buscar de volta, reavendo na maioria dos casos parte daquilo que se pagou, (quando consegue reaver), meses ou anos depois, e sem correção monetária?
Ao cobrar o ICMS sobre substituição tributária a Fazenda Estadual estabelece uma pauta, presumindo um preço de venda final, o qual não se concretiza. O governo estadual estabelece uma pauta, arbitrando o preço que aquela mercadoria ou produto chegará a ponta no consumidor final.
A questão é que esta pauta de preços estabelecida para cobrança antecipada do imposto nunca se realiza, ficando a empresa com imposto pago a maior, ou seja, saldo credor acumulado de ICMS, o qual para reaver terá que percorrer um caminho longo e penoso, nem sempre com resultado satisfatório.
Além da Substituição Tributária, várias são as demais hipóteses de imposto pago antecipadamente e a maior, quando o contribuinte não consegue compensar o imposto pago nas suas compras, mediante artifícios nas saídas, como diferimento, redução da base de cálculo, isenção, dentre outros.
A arrecadação feita através do ICMS pago antecipadamente é nociva ao extremo para o contribuinte, ferindo normas e princípios constitucionais. Costumamos dizer o crédito acumulado de ICMS é um bom negócio para o fisco, pois se trata de um empréstimo compulsório disfarçado.
O tão falado Estado Democrático de Direito deixa de existir quando deixamos de cumprir o que está escrito na Constituição da República. O interesse arrecadatório, prepondera sobre o razoável e vemos aqui o enredo do filme clássico de 1941, “O Médico e o Monstro’, onde o criador (o contribuinte) passa a ser controlado criatura. (Estado).
Este ano temos mais uma oportunidade, vamos eleger as pessoas cuja doutrina e orientação política seja colocar os interesses da nação acima dos seus interesses pessoais, só assim vamos construir uma Brasil melhor e mais justo, através do voto em pessoas que também tenham esta linha de pensamento.
Dr. Ivo Ricardo Lozekam
Tributarista, Contador e Advogado, Articulista de Diversas Publicações, destacando-se a Revista Brasileira de Estudos Tributários;Repertório de Jurisprudência IOB; Coluna Checkpoint da Thomson Reuters; Associado ao IBPT - Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação; e Associado da APET - Associação Paulista de Estudos Tributários. Seus artigos de doutrina sobre a recuperação do crédito acumulado de ICMS, constam no repertório de vários Tribunais Estaduais, incluindo o STJ - Superior Tribunal Federal , e o STF - Supremo Tribunal Federal.
